ÖZET

Bu çalışmanın amacı temel hak ve özgürlüklere doğrudan müdahale niteliği taşıyan ve maddi gerçeğin araştırılmasında başvurulan en önemli tedbirlerden olan arama ve el koyma tedbirlerini detaylarıyla açıklamak, arama ve el koyma tedbirlerinin ulusal ve uluslararası hukuka uygun bir biçimde yapılmasının kurallarını ve yöntemini belirlemek, bu tedbirlerin uygulamada aksayan yönlerini tespit etmek, teori ile uygulamayı karşılaştırmak ve hukuka aykırı arama ve el koyma tedbirlerinin sonuçlarını ortaya koymaktır.

Anahtar Kelimeler: Arama, Önleme, Adli, Suç, Özel Hayat, Konut Dokunulmazlığı

 

ABSTRACT

The purpose of this work is to describe in detail the precautions of search and seizure, which are the most important measures applied in the investigation of material facts, which are directly interfering with fundamental rights and freedoms, to determine the rules and methods of carrying out the search and seizure measures in accordance with national and international law, To compare the theory and practice, and to reveal the consequences of unlawful search and seizure measures.

 

GİRİŞ

Anayasamızda arama hukuku ile ilgili düzenlemeler, özel hayatın gizliliği ve korunması, konut dokunulmazlığı başlığı altında düzenlenmiştir (m.20,21). Bunun yanında genel anlamda temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin esasları düzenleyen 13. madde ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulmasına ilişkin esasları düzenleyen 15. maddeyi de bu çalışma kapsamında değerlendirmek gerekecektir. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Anayasamızın 13. maddesinde ise temel hak ve özgürlüklerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine, laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmayacak şekilde kanunla sınırlanabileceği hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması başlığı altında düzenlenen Anayasamızın 15. maddesinin 1. fıkrasına göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.

İşte bu özgürlük ve güvenlik ikileminde bireylere güvenli bir hayat sunabilmek için suçun soruşturulup önlenmesi bakımından büyük öneme sahip olan ve özellikle konut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği ve mülkiyet haklarına müdahale niteliği taşıyan arama tedbirleri çalışma konumuzu oluşturmaktadır. Bunun yanı sıra;

Adli ve önleme aramalarının mevzuatımızdaki mevcut düzenlemesinin hukuki niteliği ve sahip olduğu ilkelerin neler olduğu,

Bu ilkeler ışığında, başta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi olmak üzere, Yargıtay ve yerel mahkemelerin adli ve önleme aramaları ile ilgili olarak özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkındaki kararları, 

Uygulayıcılar tarafından işlemin icrasının usul ve yasalara uygun olup olmadığı, uygun değilse, bu işlemlerin hukuki sonuçları,

Uygulamadaki eksiklerin neler olduğu, bu konuda kişilerin yaşadıkları mağduriyetin insan hakları açısından sonuçları da ayrıca incelenmiştir.

Bu çalışma sözü geçen özgürlük ve güvenlik dengesinde adli ve önleme aramalarının ulusal ve uluslararası hukuka uygun bir biçimde yapılmasının kurallarını ve yöntemini belirlemek amacıyla hazırlanmıştır.

1.1. Aramanın Tanımı

Sözlük anlamı itibariyle arama; bir suçun kanıtlarını elde edebilmek için ilgili insanların barındığı yerlerde yapılan arama anlamına gelir. Arama, kişilerin üstlerinin, eşyalarının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin, kamu düzeni ve güvenliğini tehlikeye sokan kişi veya eşyaları bulmak veya suç işlendikten sonra saklanan şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanabilmesi ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilebilmesi için, bir kimsenin özel ve aile hayatının gizliliği sınırlandırılarak yapılan hukuki bir işlemdir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. Maddesine göre ise adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmıştır (Yılmaz, 2006:253).

1.2. Aramanın Amacı

Ceza muhakemesi hukukunun amacı; muhakeme işlemlerinin sağlıklı şekilde yürütülüp maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, böylece hem toplumsal hem de suçtan zarar görenlerin tatmin edilmesini sağlamaktır.

Ceza muhakemesi hukukunda olayın sadece şekli gerçekliği araştırılmaz. Olayın maddi gerçekliği de araştırılır. Maddi gerçek araştırılırken bazı araçlar kullanılmaktadır. Bu araçlardan bazıları da koruma tedbirleridir. Adli aramanın amacı da öncelikle maddi gerçeğin ortaya çıkarılması amacıyla gerçekleştirilen işlemlerin sağlıklı ve insan haklarına uygun olarak yürütülmesine yardımcı olmalıdır.

Arama işlemi saklanan ve delil olarak kullanılabilecek bir nesnenin veya suç işlediğinden şüphelenilen kişinin planlı bir şekilde aranmasıdır. Bu itibarla daha önce bahsedildiği gibi arama tedbiri yakalama ve el koyma tedbirlerine aracılık eder. Bu özelliği aramanın araç koruma tedbiri olmasından kaynaklanmaktadır (Kunter vd., 2010:1033). Şüphelinin bulunduğu yerde yapılacak olan arama çoğu zaman hem şüphelinin yakalanması hem de suç delili elde edilmesi için gerçekleştirilecektir. Şüpheli dışındaki kişilere yönelik aramalar ise genellikle delil elde etme amacıyla yapılır.

1.3. Aramanın Hukuki Niteliği

Arama şüphelinin yakalanması veya suç delillerinin elde edilmesi için yapılan bir soruşturma işlemidir. Bir tedbir olması sebebiyle arama kişilere gözdağı vermek veya onları cezalandırmak için kullanılamaz. İstenilen amaca ulaşılması halinde arama son bulacaktır, başka bir deyişle geçicidir (Şafak ve Bıçak, 2005:160). Bunun yanında kendisinden başka koruma tedbirlerini yerine getirmek amacını gütmesi bakımından araç tedbirlerdendir. Gerçekten de arama sonucunda ya şüpheli bulunarak yakalanacak ve ardından gözaltı, tutuklama gibi diğer tedbirlere maruz kalacak ya da aramada ele geçirilen delillere el koyma tedbiri uygulanır.

Arama tedbiri de diğer koruma tedbirleri gibi birçok temel hak ve özgürlüğe müdahale niteliğindedir. Vücut dokunulmazlığı, özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı ve mülkiyet hakları arama tedbiri ile sınırlanmaktadır. Bu sebeple yasal mevzuatta bu husus için düzenlenen usul hükümlerine ve şartlara kesinlikle uyulmalı, gereken kararlar alınmalıdır. Bu şekilde güvenli bir yaşam için suçla mücadelede hukuka uygun ve bireylerin adalete güvenini sağlayıcı şekilde soruşturmalar yürütülmüş olacaktır. Bu durum arama tedbirinde de gecikmede tehlike, görünüşte haklılık ve ölçülülük şartlarının var olması gerektiğini göstermektedir.

1.4. Arama İşlemine Hâkim Olan İlkeler

Arama işleminin hukuka uygun olmasını sağlayan bir takım usul ilkeleri mevcuttur. Bu ilkelerin arama işleminin her aşamasında gözetilmesi gerekir. Bu ilkelerin ihlali arama işleminin hukuka aykırı olmasına yol açacaktır. Bu ilkeler şunlardır:

1. Hukuk Devleti İlkesi

2. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği İlkesi

3. Özel Hayatın Gizliliği İlkesi

4. Konut Dokunulmazlığı İlkesi

5. Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması

6. Ölçülülük İlkesi (Gereklilik, Zorunluluk, Oranlılık)

7. Maddi Gerçeğin Araştırılması İlkesi

8. Dürüst İşlem İlkesi

9. İnsan Onurunun Dokunulmazlığı İlkesi

1.5.  Ceza Muhakemesi Hukukunda ve Mukayeseli Hukukta Arama Türleri

Türkiye’deki mevzuatta ve uygulamalarda iki çeşit aramadan söz edilebilmektedir. Bunlar “Adli ve Önleme Araması”dır. Belçika’da bu aramalara ek olarak nezaret öncesi arama ve uzman polislerce yapılan arama olmak üzere iki çeşit arama eklemişlerdir. Nezaret öncesi arama, aynı cinsten polis tarafından ve bir amir nezaretinde yapılmalıdır. Kendisine ve başkalarına zarar verebilecek objelerden arındırılmalıdır. Makul sürede yapılmalıdır. Uzman polislerce yapılan arama ise tren garları ve havaalanlarında sistematik olarak yapılan aramalardır (Özdemir, 2009).

Amerika Birleşik Devletleri’nde ise adli arama ve şartları şöyledir:

Delil teşkil edecek nitelikte olan arama ve el koyma da tutuklamalar gibi (Ek 4. Madde’nin altında kanuni bir şekilde yapılabilmeleri için) gerekçeli olmalıdırlar. Ancak burada gerekçelilik aşağıda belirtilen 6 istisna hali dışında bir arama müzekkeresi gerektirir.

1.6. OHAL KHK’ları ile Yapılan Düzenlemeler

668 sayılı KHK ile Arama, el koyma ve tutuklama gibi adli tedbirlerin daha hızlı ve etkin uygulanabilmesini sağlayacak düzenlemeler yapılmıştır. Bu değişiklikler şunlardır.

a) Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir.

b) Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişi bulundurulur.

c) Askeri mahallerde hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir.

d) Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtları adli kolluk görevlileri tarafından da incelenebilir.

e) Avukat bürolarında hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma işlemi sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur; ancak, 5271 sayılı Kanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaz.

2. ADLİ ve ÖNLEME ARAMALARI

2.1. Adli ve Önleme Aramalarına Maruz Kalacak Kişiler

Şüpheli veya sanık dışında iddiaya konu olayla ilgili üçüncü kişiler de arama tedbirine maruz kalabilirler. Bu husus CMK'nın “Diğer Kişilerle İlgili Arama” başlıklı 117. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre şüpheli dışındaki kimselerle ilgili arama yapılabilmesi için arama konusu olan kişinin veya delil olabilecek eşyanın üçüncü bir kişinin konutunda, aracında veya üstünde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların var olması gerekmektedir. Bu olayların ne olduğu ise kanunda belirlenmemiştir. Dolayısıyla uygulayıcılar her somut olayın özelliğine göre bu durumu takdir edeceklerdir. Bu hüküm suçla ilgisi olmayan kişiler açısından arama tedbiriyle ilgili olarak teminat niteliğindedir (Aydın, 2012:28).

Maddenin 3. fıkrasında şüpheli ve sanığın içinde bulunduğu anlaşılan yerler veya kaçarken gizlendiği bir yer söz konusu ise ve bu yer üçüncü bir kişiye ait ise aranan kişinin veya delillerin o yerde olduğunun kabul edilmesini sağlayan 2. fıkradaki olay şartı var kabul edilecektir. Burada şüpheli veya sanığın izlendiği sırada girdiği yer kavramı anlaşılır bir kavramdır (Özbek, 2006:316-317).

2.2. Adli Aramanın Şartları

Kolluk kuvvetlerinin adli arama yapabilmesinin şartları şunlardır:

1. Makul Şüphenin Bulunması

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;  hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtları adli kolluk görevlileri tarafından da incelenebilir.

2. Yetkili Merci Tarafından Verilmiş Bir Arama Kararı veya Arama Emrinin Bulunması

a) Hakim Kararı

b) Cumhuriyet Savcısının Yazılı Emri

c) Kolluk Amirinin Yazılı Emri

2.3. Arama Kararının ve Emrinin İçeriği

CMK'nın 119/2. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 7/7. maddesine göre Hâkim tarafından verilen arama kararı ile Cumhuriyet Savcısı veya kolluk amiri tarafından verilen arama emrinin neler içermesi gerektiği düzenlenmiştir. Buna göre arama kararı veya emrinde;

 

— Aramanın nedenini oluşturan fiil,

— Aranacak kişi,

— Aramanın yapılacağı yerin adresi veya eşyanın ne olduğu

— Karar veya emrin geçerli olacağı süre

— Aranılacak eşyanın ele geçirilmesi durumunda el konulup konulmayacağı,

Açıkça gösterilmelidir. Arama kararı veya emri için bu şekilde sıkı şekil şartı öngörülmüş olmasının sebebi aramanın sınırlarının kesin olarak belirlenmesi ve keyfiliğin önlenmek istenmesidir. Dolayısıyla bahsi geçen belirlilikleri taşımayan genel nitelikteki arama kararı veya emri hukuka aykırıdır (Eryılmaz, 2012:151).

2.4. Yazılı Emir ile Yapılan Aramanın Onaylanması

Her ne kadar Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde hâkim kararı olmaksızın kanunla yetkili kılınmış merciiler tarafından verilen yazılı emir ile yapılan aramaların 24 saat içerisinde hâkim onayına sunulması düzenlenmiş ise de CMK' da buna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. CMK'nın 127. maddesinde sadece aramanın el koyma ile sonuçlanması durumunda hâkimin onayına sunulması konusu açıkça düzenlenmiştir. Dolayısıyla CMK' ya göre gecikmesinde sakınca bulunan bir halde el koyma işlemi ile sonuçlanmamış bir arama işleminin Hâkim onayına sunulmasına gerek yoktur (Yerdelen, 2006:95). Yine de Anayasada bu hususta yer alan hükmün CMK'daki boşluğu doldurduğu, bu kuralın Anayasanın kendiliğinden uygulanabilecek nitelikteki hükmü olması sebebiyle hükmün doğrudan uygulanarak yazılı emir üzerine yapılmış aramaların da hâkim onayına sunulabileceği doktrinde savunulmaktadır (Kunter vd., 2010:1066). CMK da bu düşünceyle işlemin onaya sunulmasını öngörmemiştir.

2.5. Arama Kararı veya Emri Alınmaksızın Arama Yapılabilecek Haller

AÖAY’nin 8. maddesine göre suçüstü hali ve istisnai bazı durumlarda kolluk görevlisi, hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı emrini beklemeden arama yapabilir. Ancak taraf olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve Anayasamızda özel hayat ve konut dokunulmazlığına müdahalenin mutlaka kanunla düzenlenmesi gerektiğinden, yönetmelikle düzenlenen bu istisnai durum, gerek Anayasaya gerekse taraf olduğumuz ve AİHS’e aykırıdır. Nitekim Danıştay 10. Dairesi, Resm” Gazetenin 24 Nisan 2003 gün ve 25117 sayılı nüshasında yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Rıza ile Arama” başlıklı 9. Maddesi hakkında yürütmeyi durdurma kararı vermiştir.

Danıştay yürütmeyi durdurma kararında, Anayasayı sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkından tümüyle vazgeçme anlamına gelen “rıza ile arama” düzenlemesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağını ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz hale getireceğini belirtmiştir (Aksoy, 2007:95).

Danıştay’ın yürütmeyi durdurma kararları da göz önünde bulundurularak, herhangi bir karar veya yazılı emir alınmasına gerek duyulmadan yapılabilecek adli arama AÖAY’nin 8. maddesinde düzenlenmiştir.

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir.

2.6. Durdurma ve Kontrol Araması

Arama kararı veya emri alınmaksızın arama yapılabilecek bir diğer hal 2559 sayılı PVSK'nun 1. maddesi doğrultusunda aynı kanunun 4/A maddesinde düzenlenmiştir:

Maddenin 2. fıkrasına göre polisin durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunduğu durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir.

4/A maddesinin 4. fıkrasına göre durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Polisin durdurduğu kişilerin kimlikleri üzerinden uygulamada GBT (Genel Bilgi Tarama) denilen işlemi derhal gerçekleştirip aranan kişilerden olup olmadıklarını belirleyip en kısa sürede gitmelerine izin vermesi gerekir.

Maddenin 6. fıkrasına göre polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.

2.7. Adli Aramanın İcrası

Aramanın Zamanı

Soruşturmanın başlamasından hükmün verilmesine kadarki her aşamada uygulanabilecek olan arama koruma tedbiri buna ilişkin karar veya emirde belirtilen süre içerisinde yapılmalıdır. (CMK'nın 119/1-c ve Arama Yönetmeliği'nin 31/1. maddeleri) Bu sebeple arama kararı veya emrinde aramanın yapılacağı süre gün ve zaman dilimi olarak mutlaka belirlenmelidir. Örneğin 28.07.2012 tarihinde gündüz vakti saat 14.00 ile 17.00 arasında gibi. Mevzuatta aramanın yerine getirileceği sürenin açıkça belirtilmemesi yerinde olmuştur. Bu her somut olaya göre uygulayıcılar tarafından belirlenecektir. Ancak belirlenecek zaman dilimi aramanın makul bir süre içerisinde yerine getirilmesine olanak verecek nitelikte olmalıdır. 24 saat makul süreye örnek olarak verilebilir.

Aramanın kural olarak gündüz yapılacağına dair CMK'nın 118. Maddesinde açıklanmıştır. Kanun koyucu bireylerin özel hayatları ile mahremiyetin daha üst seviyede olduğu ve kendilerini daha güvende hissettikleri gece vakti arama yapılmasına kural olarak müsaade etmemiştir. Buna göre belirli istisnalar dışında konutta, iş yerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vakti arama yapılamaz (Özbek, 2006:326).

Arama Yapılacak Yer

1. Konut Araması

Konut kavramı kişinin fiilen oturduğu yeri ifade etmektedir (Özbek vd., 2012:323). Burada ikamet yerine konut kavramının öngörülmesi yerinde olmuştur. Zira ikametgâh bir kişinin sürekli olarak yerleşmek niyetiyle ve fiilen bulunduğu yeri ifade etmektedir ki bu kavramın kabul edilmesi arama açısından konut dokunulmazlığı hakkının alanını daraltır. Konutun fiilen kullanılıyor olması yeterlidir, yoksa bu kullanmanın hukuka aykırı olması önemli değildir. Örneğin işgal suretiyle yaşanmakta olan bir kulübe de konut sayılır. Konut diğer bir tanıma göre; etrafı çevrili, üstü örtülü olan ve barınma (Şafak ve Bıçak, 2005:168),  gece dinlenmesi veya oturmak amacıyla kullanılan yerlerdir. Konutun devamlı veya geçici olarak kullanılmasının bir önemi yoktur. Mutlaka gece yatısına tahsis edilmiş olması gerekmez. Aynı zamanda mutlaka taşınmaz olması da gerekmez. Örneğin çadır veya karavan da konut olabilecektir. Bununla birlikte terk edilmiş bir eve girmek teknik anlamda bir muhatap olmadığından arama sayılmayacağı gibi sokaktaki araba da konut sayılmaz. Müştemilat konut kavramına dâhildir. Önemli olan müştemilatın konutla bağlantılı veya konutla müşterek olarak inşa edilmiş olmasıdır. Örneğin kiler, bodrum, garaj, bahçe, depo gibi. Müştemilat dış dünyadan belirli işaretlerle ayrılan ve rıza dışında girildiğinde konuttakilerin huzur ve sükûnunun bozulduğu yerlerdir. Bir yerin konut sayılabilmesi için de bu şekilde dış dünyadan belirli işaretlerle ayırmaya yönelik bir tahsis gereklidir. Bu tahsis iradesi sürekli ve anlaşılabilir olmalıdır. Bir kişinin birden fazla konutu varsa bu yerlerin fiilen yaşanmaya tahsis edilmiş ve sürekli bir nitelik göstermesi halinde her biri konuttur (Özbek vd., 2012:336). Konut dokunulmazlığı hakkıyla korunmak istenen kişinin mülkiyet hakkından çok kişilerin özel yaşamları olduğundan konut kavramının geniş tutulması gerekmektedir. Dolayısıyla sadece ev kavramı özel hayatı karşılamadığından kişinin özel yaşamını devam ettirdiği her yer konut sayılabilir.

26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince; cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişi bulundurulur.

2. İş Yeri Araması

İş Kanunu'nun 2. maddesine göre işveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddi olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime iş yeri denir. Diğer bir tanıma göre ise iş yeri kişinin mesleki faaliyetlerini sürdürdüğü yerler ile bunların eklentilerini ifade eder. Örneğin fabrika iş yeri ise ürün tanıtma salonu da eklentisidir (Öztürk vd., 2010:439). İş yeri kavramının söz konusu olabilmesi için faaliyetin devamlılık göstermesi zorunludur ancak geçimin sağlanması amacıyla kazanç elde edilmesi şart değildir (Şafak ve Bıçak, 2005:168). İş yerleri kural olarak taşınmazlardan oluşur. Ancak örneğin bir minibüs aynı zamanda yiyecek ve içecek satmak için kullanılıyorsa iş yeri sayılmalıdır (Özbek vd., 2012:337).

3. Konut ve İşyeri Dışında Diğer Yerlerin Araması

CMK'nın 116. maddesinde bahsi geçen "diğer yerler" ise yukarıda bahsettiğimiz konut ve iş yeri kavramına dâhil olmayan özel mülkiyete ait yerlerdir. Bu yerler ancak taşınmaz olabilir. Bir bina ile fiziksel bağlantısının olması gerekmez. Aynen konut ve müştemilat kavramlarında olduğu gibi bu yerlerin de özel mülkiyete dâhil olduğuna dair tahsis iradesi bulunmalıdır. Bunun için de fiziksel olarak engellerle çevrilmiş olması gerekir (Özbek vd., 2012:337). Henüz taşınılmamış yeni inşa edilmiş bir ev, ardiye, samanlık gibi yerler buna örnek olarak gösterilebilir. İnfaz kurumları da diğer yerlerden sayılırlar ancak buralardaki aramalar İnfaz Kanunu'nun 36. Maddesine göre yapılır (Özbek, 2006:320).

Aramada Hazır Bulunacak Kişiler

1. Hâkim veya Cumhuriyet Savcısı

CMK'nın 119/4. maddesine göre Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu maddeye göre aramanın kural olarak Cumhuriyet Savcısının katılımıyla yapılacağı ancak Savcı katılmıyorsa maddede belirtilen işlem tanıklarının hazır bulundurulması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bu noktada Cumhuriyet Savcısının arama işlemine katılması güvence olarak düşünülmüştür. Cumhuriyet Savcısının katıldığı aramaya CMK'nın 169/2. maddesi uyarınca zabıt kâtibi de katılmalıdır. CMK' da aramaya Hâkimin katılmasıyla ilgili bir düzenleme mevcut değildir ancak özellikle arama kararının Hâkimden alındığı durumlarda Savcı huzurunda yapılabilecek arama öncelikle kararı veren Hâkim huzurunda da yapılabilecektir (Aydın, 2012:59).

Ancak 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince; avukat bürolarında hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma işlemi sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur; ancak, 5271 sayılı Kanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaz.

2. İşlem Tanıkları

CMK'nın 119/4. maddesine göre Cumhuriyet Savcısının katılmadığı konut, iş yeri veya diğer kapalı alanlarda yapılacak arama işlemlerinde o yer ihtiyar heyeti veya komşularından iki kişinin hazır bulunması gerekmektedir. Bu yukarıda da belirtildiği gibi emredici bir hükümdür. İşlem tanığı olarak adlandırılan bu kişilerin her ikisi komşulardan veya ihtiyar heyetinden olabileceği gibi biri ihtiyar heyetinden diğeri komşulardan da olabilir. İşlem tanıkları yapılacak arama işlemleri için hep aramaya maruz kalacak kişiler hem de aramayı gerçekleştirecek görevliler açısından güvence niteliğindedir. Bu husus arama işlemiyle ilgili hukuka aykırılık iddialarının da aydınlatılmasını sağlar (Çolak ve Taşkın, 2007:533).

3. Aranacak Yerin Sahibi veya Eşyanın Zilyedi

CMK'nın 120/1. maddesine göre aranılacak yerin sahibi veya zilyedinin aramada hazır bulunabileceği ancak hazır değilse temsilcisi, ayırt etme gücüne sahip hısımlarından birisi, kendisiyle birlikte oturmakta olan kişi veya komşusunun hazır bulundurulacağı düzenlenmiştir. Buradaki düzenleme CMK 119/4'te yer alan Cumhuriyet Savcısının hazır bulunmadığı aramalardan farklıdır. CMK 120/1'e göre Cumhuriyet Savcısının aramaya katılıp katılmadığına bakılmaksızın aranacak yerin sahibi veya zilyedi ile bunlar yoksa yukarıda sayılan diğer kişilerden birinin bulundurulması zorunludur. Bu durum aranacak yerin sahibi açısından bir hak olmakla birlikte aramayı yapacak görevliler açısından da bir zorunluluktur. Arama yapılacak yerin sahibi veya zilyedi arama yapılan yerde ise kendisinin hazır bulunmasıyla arama yapılır ancak bu kişi hazır bulunmak istemiyor ise veya arama sırasında kaçarsa arama tanıklarının hazır edilmesi gerekir (Aydın, 2012:61).

4. Avukat

CMK'nın 120/3. maddesi uyarınca aramaya maruz kalacak kişinin avukatı aramada hazır bulunabilir. Arama sırasında avukatın kimliğini göstermesi ve aramaya maruz kalan kişinin avukatı olduğunu belirtmesi yeterlidir. Bunun derhal tutanağa geçirilmesi gerekir. Arama sırasında avukatın vekâletname veya yetki belgesi göstermesi istenemez. İşin aciliyeti gereği zaten buna imkân da yoktur. Vekâletname hazırsa bir örneği arama evrakına eklenebilir. Avukata henüz vekâletname verilmemişse aramaya katılması için vekâletname ibrazı istenmesi avukatın hakkının engellenmesi demek olur. Çünkü o an vekâletname işlemleri yapılırsa arama çoktan sona erecektir. Bu sebeple bu gibi eksiklikler sonra giderilmek üzere avukat aramada hazır bulunabilir. Aramanın yapılması için avukatın gelmesi beklenmez (Yerdelen, 2006:97).

Aramaya Maruz Kalacak Kişiye Bilgi Verilmesi ve Verilecek Bilginin Kapsamı

Arama işlemine başlanmadan önce ilk olarak aramaya maruz kalacak kişiyle iletişime geçilmeli, aramayı yapacak görevlinin kendisini tanıtarak ve kimlik göstererek yapacağı işlemi açıklaması gerekmektedir. (PVSK m. 17/2.) Kişiye, engel olmaya çalışırsa zor kullanılacağı bildirilmelidir. Kişilerle iletişime geçilmesi aramanın amacını veya aramayı yapacak kişilerin güvenliğini tehlikeye düşürecekse, arama baskın şeklinde yapılacaksa iletişim arama sonrasına bırakılabilir. Örneğin aramaya maruz kalacak kişinin silahlı olması veya aranacak eşyanın yok edilmesi ihtimallerinde olduğu gibi. Arama tutanağına bu hususlar nedenleriyle yazılmalıdır (Aydın, 2012:71).

Aramada Kolluk Güçlerinin Kuvvet Kullanması

CMK'nın 168. maddesine göre olay yerinde görevine ait işlemlere başlayan adli kolluk görevlisi, bunların yapılmasına engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde zor kullanarak bundan men eder. PVSK'nun 16. maddesine göre ise polis görevini yapmasını önleyen veya kendisine karşı güç kullanan kişilere karşı orantılılık ilkesine göre bedeni ve maddi güç kullanabilir. Hatta şartları oluştuğunda silah da kullanabilir (Eryılmaz, 2012:199).

Üst Aramasının İcrası

1. Kaba Üst Araması

Üst araması kişinin üzerindeki elbiseler içinde veya altında, kişinin vücudu üzerinde ve doğal vücut boşluklarında, tıbbi araçlar kullanılmaksızın gözle ve elle yapılan delil araştırmasıdır. Üst aramasından önce aramaya maruz kalacak kişinin kaçmasını, delilleri yok etmesini ve çevresindekilere zarar vermesini engelleyecek tedbirler alındıktan sonra kişiye, işlemi yapacak görevlinin kolluk kuvveti olduğuna ilişkin kimliğini göstererek yapacağı işlemle ilgili bilgi vermesi gerekmektedir. Kişiye direnmesi durumunda bunun suç olacağı ve kendisine zor kullanılacağı, hatta kelepçe takılabileceği uyarılarında bulunulmalı, hakları hatırlatılmalıdır. Ardından kişiye arama kararı veya emri gösterilmeli, aranacak eşyayı bulma konusunda yardımcı olmaya davet edilmelidir. Bu aşamadan sonra aranacak kişiyi hemcinsi olan kolluk görevlisi ar ve hayâ duygularını rencide etmeden, mümkünse elektromanyetik aygıtlarla, değilse beş duyu organıyla, imkânlar ölçüsünde bedene en az şekilde dokunarak ve kıyafetler üzerinden yoklayarak, mümkün olan en kısa sürede arayacaktır. Arama işlemi kişinin veya aracının ilk durdurulduğu yerde veya yakınında olabildiğince başkalarının göremeyeceği tarzda yapılmalıdır (Aydın, 2012:74).

2. Çıplak Üst Araması

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 28/3. maddesine göre kişinin kanunlara göre yasak bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphe varsa ve arama amacına başka türlü ulaşamayacaksa arama kişinin üstü soyularak da yapılabilir. Bu durum ayrık olarak düzenlendiği için üst soyulmasının mutlaka gerektiğine dair gerekçeler tutanağa geçirilmelidir. Niteliği itibariyle kıyafet üzerinden yapılacak aramayla bulunabilecek tabanca gibi bir eşya için çıplak aramaya gerek olmayacağı gibi çoğu kez minik poşetlerde saklanan uyuşturucuların bulunması için çıplak aramaya gereksinim duyulabilecektir. Bu arama için mutlaka kapalı bir alan olan Polis Merkezi tercih edilmelidir (Aydın, 2012:74).

Araç Aramasının İcrası

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 4. maddesine göre her türlü nakil vasıtası ve taşıt, araç olarak tanımlanmıştır. Uygulamada suç delillerinin en çok elde edildiği yerler araçlardır. Ayrıca şüphelinin bulunduğu bir araç açısından kaçma şüphesi de her zaman mevcuttur. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 29. maddesi araç aramasını düzenlemiştir (Aydın, 2012:81).

2.5. Özel Arama Halleri

Olay Yeri İncelemesi

Uygulamada özellikle hırsızlık, cinayet gibi suçlarda eylemin gerçekleştiği yerde parmak izi, DNA profili gibi pek çok delil, iz ve eser kalır. Bunların tespit edilebilmesi için bilimsel yöntemler kullanan uzmanların olay yerinde detaylı inceleme ve araştırma yapmaları gerekir. Bu gibi olayların çözümlenmesi ve maddi gerçeğe ulaşılabilmesi olay yeri incelemesinin olayı tüm yönleriyle açıklığa kavuşturabilecek şekilde yapılabilmesine bağlıdır. Dolayısıyla şüpheli ve sanığın ikrarına muhtaç olmadan hak ve özgürlükleri de koruyarak olayın gerçeğine ulaşmak için olay yeri incelemesi büyük öneme sahiptir (Aydın, 2012:80).

Askeri Mahallerde Arama

CMK'nın 119/5. maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 14. maddesi uyarınca asker” mahallerde yapılacak arama Cumhuriyet Savcısının istem ve katılımıyla asker” makamlar tarafından yerine getirilir. 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu'nun 12, 51 ve 100. maddelerine göre kıta, taktik birlik, idari birlik, karargâh, askeri kurumlar, kışla ve benzeri yerler, ordugâh, konak, ordu evleri, askeri gazinoları ve kışla gazinoları askeri bina olup askeri mahal nitelik ve içeriğini haizdir. Buna göre sadece ve özellikle askerlik hizmetine sunulmuş karargâh, askerlik şubesi, askeri araçlar, askeri birlikler gibi yerler askeri mahallerdir (Aydın, 2012:84). askeri mahallerde yapılacak adli aramalar Cumhuriyet Savcısının bizzat fiilen katılımıyla yapılacaktır. Ayrıca bu mahallerdeki aramalar polis tarafından değil askeri makamlarca yerine getirilecektir (Şafak ve Bıçak, 2005:168).

26/09/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince; Askeri mahallerde hakim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir.

2.6. Aranan Kişinin Sıfatı Gereğince Özellik Arz Eden Durumlar

Cumhurbaşkanı

Anayasa'nın 105. maddesi uyarınca Cumhurbaşkanı vatana ihanet suçu dışında göreviyle ilgili hususlarda sorumsuzdur. Bu sorumsuzluğu Cumhurbaşkanı hakkında ceza soruşturması yapılmasını ve bu soruşturma kapsamında koruma tedbirlerinin uygulanmasını engeller. Bir koruma tedbiri olan arama işlemine de göreviyle ilgili olarak Cumhurbaşkanı hakkında uygulanamayacaktır.

Öte yandan eğer Cumhurbaşkanının bulunduğu yerde bir arama yapılacaksa CMK'nın 117. maddesi uyarınca yapılacak arama Cumhurbaşkanlığı makamına bildirilmeli ve sonucuna göre işlem yapılmalıdır.

Milletvekilleri

Anayasa'nın 83/2. maddesine göre seçimden önce veya sonra bir suç işlediği ileri sürülen bir milletvekili, Meclisin kararı olmadıkça tutulamaz, sorguya çekilemez, tutuklanamaz ve yargılanamaz. Bu işlemler arasında arama tedbirinden bahsedilmemiş olması milletvekilleri hakkında arama işlemi yapılabileceğini göstermektedir. Milletvekilinin bir suç işlediği şüphesinin ve diğer koşulların bulunması halinde aranmasında anayasal bir engel bulunmamaktadır (Özbek, 2006:318).

Hâkimler ve Cumhuriyet Savcıları

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 88. maddesine göre ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hâlleri dışında suç işlediği ileri sürülen hâkim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez. Ancak, durum Adalet Bakanlığına derhal bildirilir. Buna göre ağır ceza gerektiren suçüstü hali dışında hâkimler ve savcıların konutu ve üstü aranamayacaktır. Böyle bir arama yapılması ancak Adalet Bakanı'nın izniyle mümkün olur.

Diplomatik Dokunulmazlığı Bulunanlar

Bilindiği gibi devletlerarası ilişkiler bir devletin yabancı bir devlette bulundurduğu büyükelçiler, elçiler, ortaelçiler ve maslahatgüzarlar gibi diplomasi temsilcileri aracılığı yürütülmektedir. Bu sebeple bu kişilerin görevlerini baskı altında kalmadan ve gereği gibi yerine getirebilmeleri için bazı dokunulmazlıklar tanınmıştır. 1961 tarihli Diplomatik İlişkiler Hakkındaki Viyana Sözleşmesi'nin 22. maddesinde bu diplomatik dokunulmazlığa sahip kişilerin özel konutu, eşyası ve üzerinin suç şüphesiyle aranamayacakları gibi CMK'nın 117. maddesinde yer alan diğer kişiler kapsamında da aranamayacağı, arama işlemi için ilgili diplomatik temsilcilikle iletişime geçilmesi gerektiği düzenlenmiştir. Dolayısıyla böyle bir durumda arama kararı veya emrini konsolosluğa bildirmekten başka yapılabilecek bir şey yoktur. Bu noktada doğacak bir anlaşmazlıkla sorun uluslararası hukuk kuralları kapsamında karşılıklı anlaşmayla çözülecektir.

Noterler

Noterlik Kanunu'nun 153. maddesine göre noterlerin görevleri nedeniyle veya görevi sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığı'nın iznine tabi olduğundan bu izin alınmadan soruşturma işlemleri de yapılamayacaktır. Dolayısıyla noterlerin görev suçları sebebiyle dairelerinde, konutlarında, üstlerinde ve eşyalarında arama yapılabilmesi için Adalet Bakanının izni gerekmektedir.

Avukatlar

TCK'nın 6/1-d maddesine göre avukatlar "yargı görevini yapan" kavramı içinde Hâkimler ve Cumhuriyet savcıları ile birlikte anılmıştır. Dolayısıyla avukatlar da yargı görevini yürüten diğer kişiler gibi arama tedbiri açısından bazı ayrıcalıklara tabi tutulmuştur. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 58. maddesi ile CMK'nın 130. maddesi bu hususu düzenlemiştir. CMK'nın 130. maddesinin gerekçesinde avukatlar açısından istisnai usul hükümleri getirilmesinin temel nedeninin savunma hakkının sağlam tutulması olduğu, avukat ve müvekkilleri arasındaki ilişkilerin tam bir gizlilik içerisinde yürütülmesinin, savunma hakkını sağlam tutmanın ve avukatın mesleki sırlarının korunmasının temel koşulu olduğu belirtilmiştir (Yalvaç, 2011:669).

Siyasi Partiler, Sendikalar, Dernekler ve Üniversitelerin Aranması

2820 sayılı Siyasi Partiler Kanunu'nda siyasi parti binalarında, 2821 sayılı Sendikalar Kanunu'nda da sendika binalarında yapılacak aramayla ilgili özel hükümler bulunmamaktadır. Ancak Siyasi Partiler Kanunu'nun 121. ve Sendikalar Kanunu'nun 63. maddeleri uyarınca bu kanunlarda hüküm bulunmayan hallerde Dernekler Kanunu'nun uygulanacağı belirtilmiştir. 5253 sayılı Dernekler Kanunu'nun 20. maddesinde ise sadece önleme aramaları için özel düzenlemelere yer verilmiş, adli aramalar açısından bir düzenleme yapılmamıştır. Dolayısıyla siyasi parti, sendika ve dernek binaları ile eklentilerinde yapılacak aramalarda genel hükümler geçerli olacaktır.

Üniversiteler için de durum farklı değildir. Mevzuatta üniversitelerde yapılacak adli aramalar için özel bir düzenleme mevcut değildir. PVSK'nun 20/2. maddesinde suç ve suçluların kovuşturulması için her zaman izin ve davet gerekmeksizin Üniversite binaları ve eklentilerine polisin girebileceği öngörülmüştür. Dolayısıyla üniversitelerdeki adli aramalar da genel hükümlere tabidir ve emniyet güçleri aramayı bu madde doğrultusunda yapabilecektir.

2.7. Aramanın Sona Ermesi

Arama daha önce de belirtildiği üzere ya delillerin elde edilmesi ya da şüphelinin yakalanması için yapılacağından aranan kişinin bulunması veya aranan delilin ele geçirilmesi üzerine ya da aranan kişi ve delilin aranan yerde bulunmadığının anlaşılmasıyla arama sona erecektir. Arama sona erince CMK ve Arama Yönetmeliği'ne göre bazı usul işlemleri yapılmalıdır.

Arama Sonunda Verilecek Belge

CMK'nın 121. maddesine göre aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın 116 ve 117. maddelere göre yapıldığını ve 116. maddede gösterilen durumda soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine el konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği'nin 12. maddesinde de CMK'nın bu hükmüne koşut şekilde verilecek belgenin neler içereceği düzenlenmiştir (Özbek, 2006:348).

Arama Tutanağı

CMK'nın 169. maddesine göre her soruşturma işlemi tutanağa bağlanmalı, adli kolluk görevlileri de yaptıkları soruşturma işlemleri için tutanak tutmalıdırlar.  Terörle Mücadele Kanunu'nun 10/3-f maddesine göre terör suçlarıyla ilgili arama tutanaklarına ilgili görevlilerin açık kimlikleri yerine sadece sicil numaraları yazılır (Şahin, 2012:249).

3. HUKUKA AYKIRI ARAMALAR

3.1. Hukuka Aykırı Aramanın Sonuçları

Ceza hukuku, suçun yapısal unsurlarını, bir suçun yapısında bulunması gereken öğeleri, suç dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulları, suç dolayısıyla uygulanması gereken yaptırımları, bu yaptırımların infaz suretlerini ve bu yaptırımlara bağlayan hukuki sonuçları inceler ayrıca kanunlarda yer alan suç tanımları ile ilgili açıklama ve değerlendirmede bulunur (Özgenç, 2013:36).

Hukuka aykırılık, suç tipini ihlal eden hareketin sadece ceza hukuku ile değil, tüm hukuk düzeni ile çelişmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan hukuka aykırılık, eylemin belirli bir normda belirtilen emir ve yasaklara uygun hareket edilmesi kuralına aykırılığını ifade etmektedir (Demirbaş, 2006:247).

Hukuka aykırı olarak yapılan arama işlemi hem hukuki hem de cezai yönden yaptırıma bağlanmıştır. Bu bakımdan arama işleminin hukuka uygun olarak yapılıp yapılmadığı usul hukuku bakımından önem arz etmekte olup, durum ve şartlara göre arama emrini veren veya uygulayan kolluk görevlileri açısından birtakım sorumluluklar getirmektedir. Örneğin, karar ya da emir olmadan yapılan aramalar, sözlü veya emre dayanılarak yapılan aramalar, karar veya yazılı emre aykırı şekilde icra edilen aramalar yetkisi bulunmayan kişi veya görevlilerce yapılan aramalar hukuka aykırı sayılır (Aldemir, 2012:159-160).

Hukuka aykırı aramanın üç neticesi vardır. İlk olarak aramanın sonucunda elde edilen delil ceza muhakemesinde hukuka aykırı delil niteliğinde olacak mahkemede kullanılmayacak, ikincisi ise hukuka aykırı aramaya maruz kalanın, yapılan arama işlemine ilişkin tazminat hakkı doğar, üçüncüsü ise hukuka aykırı arama, arama emrini veren ve aramayı icra eden açısından cezai sorumluluk sebebidir.

Ceza Sorumluluğu

Cezai nitelikte hukuka aykırılık unsuru, yani suç özel hukuktaki veya kamu hukukunun diğer dallarındaki haksızlıktan nitelik olarak farklı değildir. Tek fark aynı nitelikte bulunan hukuka aykırılığa uygulanan yaptırımın değişik olmasıdır. Gerçekten de ceza hukukunun uyguladığı yaptırımlar, diğer hukuk dallarının yaptırımlarına göre daha ağırdır (Demirbaş, 2006:247). Hukuka aykırı arama fiilinin, suç teşkil ettiği haller 5237 sayılı TCK'nın çeşitli maddelerinde düzenlenmiş ve yaptırıma bağlanmıştır.

Bunlardan birincisi, TCK'nın 120. maddesinde düzenlenen “haksız arama” suçudur. Buna göre, “hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verilir.” Burada suç emir vermek şeklinde işlenmiş ise emrin verilmesi ile suç tamamlanır. Suçun aramak şeklinde işlenmesi halinde temas etmiş olmakla suç tamamlanır. Aramanın yapılıp bitmiş olması şart değildir. Çünkü suç neticesi itibariyle bitişik suçtur (Şafak ve Bıçak, 2005:169).

İkincisi ise, aramanın uygulanmasına yönelik bir yaptırımdır. Eğer aramanın icrasında kolluk görevlileri zor kullanma yetkisini orantılı bir biçimde kullanmaz ise TCK'nın 256. maddesi devreye girecek kamu görevlisi görevini kötüye kullanacaktır.

Kişilerin üstlerinin, konut, araç, özel evrak veya eşyalarının aranması insan onuruna bir tecavüz teşkil ettiği gibi, kişi dokunulmazlığının devamı olan özel hayatın gizliliğine karşı da bir saldırı oluşturur (Aksoy, 2007:158).

Delillerin Reddi

Ceza yargılaması hukukumuzda, "delil serbestisi" ilkesi kabul edilmiştir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, meden” yargılama hukukundan farklı bir biçimde, her şey delil olarak kabul edilebilir. Delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak mahkemeye aittir. Ancak mahkeme, hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri sadece dikkate alabilir. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece hükme esas alınıp kişiye ceza verilemez.

 

Tazminat Sorumluluğu

Anayasanın 40. maddesine uygun olarak CMK’nın 141/1-i maddesinde, suç soruşturması veya kovuşturması sırasında, hakkındaki arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen kişilerin, madd” ve manev” her türlü zararlarını devletten isteyebilecekleri belirtilmiştir. Haksız arama nedeniyle tazminat talebinin süresi ve başvuru mercii CMK’nın 142. maddesinde, karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her halde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde, zarara uğrayanın oturduğu yerin Ağır Ceza Mahkemesi olarak belirtilmiştir. Kişinin oturduğu yerin ağır ceza mahkemesi tazminat konusu işlemle ilişkili ise, aynı yerdeki başka bir Ağır Ceza mahkemesinde; aynı yerde başka bir Ağır Ceza mahkemesi yoksa en yakın yer Ağır Ceza mahkemesinde süresi içinde tazminat talebinde bulunulabilir. Bunun dışında haksız aramaya maruz kalan kişi, Anayasanın 125. maddesinde yer alan, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmüne dayanarak idare aleyhine idari” yargıda tazminat davası açabilir (Aksoy, 2007:158).

SONUÇ

Kolluk hizmetlerinin, kamu hizmetleri içerisinde kuşkusuz en önemli ve hayati bir hizmet olduğu ve toplumsal yaşamda düzenin ve güvenliğin teminatı olduğu görülmüştür. Kolluk bu düzeni sağlarken hiçbir kamu görevlisinde olmayan yetkilerle donatıldığı ve durdurma, kimlik sorma, yakalama, arama vb. gibi çok özel yetkileri kullanan kolluğun hukuka uygun eylem ve işlem yapması da insan haklarının teminatı açısından son derece önemli olduğu görülmüştür.

Ülkemizde adli kolluk teşkilatı kurulmadığı için, genel idarenin içerisinde yer alan polis ve jandarma adli kolluk olarak görev yapmaktadır. Bu durumun beraberinde getirdiği bir takım sakıncalar bulunmaktadır. Öncelikli olarak adli kolluk görevlileri, bu görevi yerine getirme vasfına nitelik olarak sahip değiller. Genel idarenin içinde yer alan ve asıl görevleri suçların önlenmesi olan polis ve jandarma, adli kolluk olarak çalışırken, önleyemediği suçun bir an önce faillerinin bulunması için yasadışı yöntemlere başvurabilmektedir. Çünkü teşkilatlarının yapısı gereği, polis ve jandarma için önleyici hizmet, her zaman için adli görevden önceliklidir. Yasal olarak, idari yönden mülki amirlerin, adli yönden ise Cumhuriyet Başsavcılarının emrinde olan emniyet teşkilatıyla ilgili, bu teşkilattan sorumlu olan İçişleri Bakanlığının 2005 tarihli genelgesinde geçen bir cümle oldukça anlamlıdır. Bu genelgenin içeriğinde polis için, “…mülki amirlerin emrinde, Cumhuriyet Başsavcılarıyla yakın diyalog içinde çalışılması…” ibaresine yer verilmiş olması, adli kolluk olarak görev yapan polisin ne derece adli konular üzerinde titizlikle duracağının belgesidir. Adam öldürme gibi yaşama hakkını ortadan kaldıran bir soruşturmada delil toplama ile ilgilenen bir diğer adli kolluk görevlisi sayılan jandarma için ise, bir generalin o an ilçeden geçecek olması, adli görevinden daha önemli bir durum arz etmektedir. Böyle bir sistemde, gerçek anlamda adli kolluk kurulmadığından, insan haklarının korunduğundan veya kollandığından söz etmek mümkün değildir. Dolayısıyla, tamamen adli olaylarla ilgilenen ve sadece soruşturma ve yargılama makamlarına bağlı olan bir birim, yani adli kolluk, oluşturulmadıkça insan haklarının korunmasında sürekli olarak yetersiz kalınacaktır.

 

KAYNAKLAR

Aksoy, Ş. (2007). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Uluslararası yargı ve Yargıtay Kararları Işığında Önleme ve Koruma Tedbiri Olarak Arama; Ankara.

Aldemir, H. (2012). Arama ve Elkoyma. Bilge Yayınevi, Ankara.

Aydın, M. (2012). Arama ve El Koyma; Seçkin Yayıncılık; Ankara.

Çolak, H., Taşkın, M. (2007). Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi; Ankara.

Demirbaş, T. (2006). Ceza Hukuku Genel Hükümler. Seçkin Yayıncılık, Ankara.

Eryılmaz, M. B. (2003). Türk ve İngiliz Hukukunda Durdurma ve Arama. Seçkin Yayıncılık, Ankara.

Eryılmaz, M. B. (2012). Ceza Muhakemesi Hukuku Dersleri. Polis Akademisi Yayınları, Ankara.

Kunter, N., Yenisey, F., Nuhoğlu A. (2010). Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku; İstanbul.

Özbek, V. Ö. (2006). Ceza Muhakemesi Hukuku. Seçkin Yayıncılık. Ankara.

Özbek, V.Ö., Kanbur, M.N., Doğan, K., Bacaksız, P., Tepe, İ. (2012). Ceza Muhakemesi Hukuku; Ankara.

Özdemir, E. (2009). “Belçika Gezisi Ardından”, Polis Dergisi, Sayı 42, http://www.egm.gov.tr/egitim/dergi/eskisayi/index.htm.

Özgenç, İ. (2013). Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler. Seçkin Yayıncılık, Ankara.

Öztürk, B., Tezcan, D., Erdem, M.R., Sırma, Ö., Saygılar, Y.F., Alan, E. (2010). Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku; Seçkin Yayıncılık; Ankara.

Şafak, A., Bıçak, V. (2005). Ceza Muhakemesi Hukuku ve Polis; Ankara.

Şahin, C. (2012). Ceza Muhakemesi Hukuku Ankara.

Yalvaç, G. (2011). Gerekçeli Ceza ve Yargılama Hukukuna İlişkin Temel Kanunlar; Ankara.

Yerdelen, E. (2006). Soruşturma ve Koruma Tedbirleri, Adil Yayınevi, Ankara.

Yılmaz, Z. (2006). Adli Kontrol, Ankara Barosu Dergisi, S.2006-1, Ankara.